El Tribunal Supremo ha confirmado que no procede el nombramiento de un experto independiente cuando desaparece el presupuesto legal para el ejercicio del derecho de separación por falta de distribución de dividendos. El caso resuelto gira en torno al artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital y al control judicial del procedimiento registral.

Ejercicio del derecho de separación por socios minoritarios

Dos sociedades, socias minoritarias de una mercantil, ejercieron el derecho de separación previsto en el artículo 348 bis LSC, por entender que la sociedad no había repartido dividendos pese a haber obtenido beneficios. Como paso siguiente, solicitaron ante el Registro Mercantil el nombramiento de un experto independiente para la valoración de sus acciones (art. 353 LSC).

Meses antes, esas mismas sociedades habían instado la designación de un auditor con base en el artículo 265.2 LSC. El informe de auditoría reveló errores contables graves, lo que obligó a reformular las cuentas anuales. Estas nuevas cuentas reflejaron pérdidas, eliminando así el presupuesto esencial para el ejercicio del derecho de separación.

Intervención del Registro y de la DGRN

Pese a estar pendiente el resultado del proceso de auditoría, el registrador mercantil accedió a designar al experto solicitado. Posteriormente, la Dirección General de los Registros y del Notariado dejó sin efecto dicho nombramiento, al entender que el expediente no podía continuar hasta esclarecer si, tras la auditoría, persistía el derecho invocado.

El Juzgado de lo Mercantil n.º 6 de Madrid anuló esta resolución de la DGRN. Sin embargo, la Audiencia Provincial de Madrid revocó esa sentencia, respaldando la decisión de suspender el nombramiento por falta de presupuesto para el derecho de separación. Frente a ello, las sociedades interpusieron recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación.

El derecho de separación no se analiza en cuanto al fondo

El Alto Tribunal aclara que el objeto del proceso no es declarar si el derecho de separación fue correctamente ejercido, sino determinar si el procedimiento de nombramiento del experto cumplía los requisitos formales. Ni el registrador ni la DGRN pueden entrar en el fondo del derecho, que corresponde a la jurisdicción ordinaria.

El informe del auditor condiciona el derecho de separación

El Tribunal señala que el informe del auditor era determinante. Al detectar errores y conducir a la reformulación de las cuentas con resultado negativo, quedó sin efecto el presupuesto que daba origen al derecho de separación: la existencia de beneficios susceptibles de reparto.

Por tanto, el expediente de designación del experto debió ser suspendido hasta resolverse la cuestión contable. Nombrar al experto sin tener certeza sobre la validez del derecho alegado era prematuro e improcedente.

El nombramiento del experto no era firme

El Supremo rechaza que el nombramiento del experto por parte del registrador fuera firme. Al haber elevado el expediente a la DGRN, esta actuó dentro de sus competencias al revisar su legalidad y anular la designación por desaparición del derecho de separación.

Ejercicio del derecho y condición de socio

Reiterando su propia jurisprudencia, el Tribunal Supremo recuerda que el mero ejercicio del derecho de separación no extingue la condición de socio. Esta solo se pierde cuando la sociedad paga el valor correspondiente a la participación separada.

Fallo del Tribunal Supremo

El Tribunal Supremo:

·       Desestima el recurso extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación.

·       Confirma la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid.

·       Declara conforme a Derecho la resolución de la DGRN que dejó sin efecto el nombramiento del experto.

·       Ratifica que no existía presupuesto legal para ejercer el derecho de separación por falta de dividendos.

·       Impone las costas del recurso a las sociedades recurrentes.