Suspensión cautelar y planteamiento de cuestión prejudicial

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla ha acordado, mediante auto de 14 de julio, la formulación de una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en el marco de la ejecución de las sentencias del Tribunal Constitucional dictadas en relación con el denominado caso ERE. Estas resoluciones estimaron parcialmente los recursos de amparo de varios ex altos cargos de la Junta de Andalucía, anulando condenas penales por delitos de prevaricación y malversación. En el mismo auto, el tribunal ordena la suspensión de la ejecución de dichos fallos constitucionales respecto a los acusados implicados, hasta que el TJUE se pronuncie.

Fundamento de la impugnación: primacía del Derecho de la Unión

La Audiencia justifica el planteamiento prejudicial en las dudas razonables que suscita la compatibilidad de las resoluciones del TC con el Derecho de la Unión y, en particular, con la jurisprudencia del TJUE. En aplicación del principio de primacía y del artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE), se considera necesario dilucidar si un tribunal constitucional, carente de naturaleza jurisdiccional ordinaria, puede redefinir elementos normativos de los tipos penales e imponer criterios interpretativos de obligado cumplimiento a los tribunales ordinarios.

Afectación al artículo 404 del Código Penal y a la Directiva (UE) 2017/1371

Las sentencias del TC niegan que las decisiones adoptadas durante la fase de elaboración de anteproyectos presupuestarios constituyan “resoluciones en asuntos administrativos” a efectos del artículo 404 del Código Penal, lo que impide calificar como prevaricadoras dichas conductas. La Audiencia considera que esta interpretación entra en contradicción con lo establecido por la Directiva (UE) 2017/1371, en la medida en que elimina la posibilidad de atribuir responsabilidad penal a conductas de desvío de fondos públicos mediante actos formalmente legales pero sustancialmente fraudulentos, con perjuicio para los intereses financieros de la Unión.

Doctrina Euro Box y control judicial efectivo

El tribunal invoca la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2021 (Euro Box Promotion y otros, C-357/19 y acumulados), que consagra el deber de los órganos jurisdiccionales de ejercer el control de legalidad de los actos internos cuando estos contravienen el Derecho de la Unión. Según esta doctrina, un órgano judicial no puede verse privado de su competencia para ejercer ese control por la intervención de una jurisdicción constitucional sin naturaleza jurisdiccional ordinaria. En consecuencia, la Audiencia manifiesta su disposición a inaplicar los fallos del TC si el TJUE confirma su incompatibilidad con el Derecho de la Unión.

Riesgo sistémico de impunidad y afectación institucional

El auto subraya que la doctrina del TC, al excluir de todo reproche penal las actuaciones presupuestarias realizadas en la fase prelegislativa, puede generar un “espacio de impunidad absoluto” contrario a los principios de responsabilidad, transparencia y tutela de los intereses financieros de la Unión. Asimismo, alerta de una posible suplantación de la función jurisdiccional del Tribunal Supremo, lo que constituiría una vulneración del principio de separación de poderes y una injerencia en la función judicial de interpretación penal.

Contenido de las cuestiones prejudiciales planteadas

La Audiencia formula al TJUE cuatro cuestiones:

1. Si el Derecho de la Unión permite que un tribunal constitucional invada el ámbito jurisdiccional al reinterpretar los tipos penales de prevaricación y malversación, sustituyendo los juicios de subsunción realizados por tribunales ordinarios.

2. Si es compatible con el Derecho de la Unión la exclusión de todo control jurídico sobre las actuaciones presupuestarias prelegislativas, desde la elaboración de anteproyectos hasta su ejecución.

3. Si dicha exclusión vulnera las obligaciones internacionales de lucha contra la corrupción y de protección del patrimonio público impuestas por la normativa europea.

4. Si los tribunales ordinarios pueden dejar de aplicar resoluciones del TC que contravienen el Derecho de la Unión en tanto que jueces ordinarios encargados de su aplicación directa.

Valoración jurídica final

Desde la perspectiva del Derecho penal europeo, el auto plantea cuestiones de gran calado institucional. La Audiencia sostiene que la aplicación de un estándar nacional de legalidad penal más laxo que el comunitario vulnera la obligación de imponer sanciones disuasorias frente al fraude y la corrupción, conforme a la Directiva (UE) 2017/1371. De ser aceptada esta tesis por el TJUE, los órganos jurisdiccionales españoles podrían estar habilitados para desatender lo resuelto por el TC en caso de conflicto normativo.